Rischi #Covid-19 per le imprese: non solo sicurezza, attenzione ai rischi penali ex d.lgs. 231

I rischi diretti e indiretti gravanti che corrono le imprese in caso di infezione da Covid-19 del lavoratore-dipendente.

Partiamo da un aspetto fondamentale dettato dall'ex art.2087 c.c. il quale stabilisce che il datore di lavoro è garante dell'integrità fisica dei lavoratori, ed in ragione di ciò, il datore di lavoro è il primo responsabile della sicurezza e salute nei luoghi di lavoro.

I rischi diretti sono quelli che incidono sul bene giuridico protetto salute e sicurezza sul lavoro. 

Come noto, la necessità di contrastare l’emergenza epidemiologica in essere ha condotto il Governo, l’INAIL e le parti sociali a varare specifiche misure igienico-sanitarie che i datori di lavoro,  sono necessariamente tenuti ad attuare.

S’aggiunge, per un verso, che il Governo ha inteso varare significative disposizioni anche sul versante previdenziale (¹) e, per l’altro verso, che l’art. 42 comma 2 d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. in l. 24 aprile 2020, n. 27, è stato fatto oggetto di recepimento da parte dell’INAIL (²), il quadro d’insieme, per quanto riguarda i rischi diretti, qui giunti, appare chiaro.

Indubbio che, per questa ragione, il datore di lavoro sia titolare d’una posizione di garanzia rilevante ex art. 40 comma 2 c.p. e che, proprio in virtù della stessa, il medesimo può essere chiamato a rispondere in sede penale per violazione degli artt. 590 (⁴) e 589 (⁵) c.p. laddove un lavoratore-dipendente dovesse contrarre l’infezione da virus Covid-19 a causa d’omissioni a lui imputabili con riguardo alla mancata adozione delle misure antinfortunistiche previste ex lege.

V’è, però, da dire che, anche laddove si ragioni di lesioni personali colpose/omicidio colposo derivanti da infezione da virus Covid-19, per poter essere destinatari d’imputazione in sede penale ex artt. 590 e 589 c.p., dovranno pur sempre sussistere vuoi la colpevolezza vuoi il nesso causale.

In quest’ottica, mentre la colpevolezza significherebbe qui colpa (⁶), per affermare l’esistenza di nesso causale, il pubblico ministero dovrà necessariamente dare vita a rigorosi accertamenti in grado d’escludere che, nel caso di specie, sussistano fattori causali alternativi (⁷).

Contrariamente, potremmo dire che, allorquando a venire in emergenza sono i rischi diretti da infezione da virus Covid-19 (⁸), per scongiurare la propria responsabilità penale, il datore di lavoro dovrà semplicemente includere specificamente la valutazione degli stessi nel documento di valutazione dei rischi (⁹) e osservare, con scrupolo e rigore, le specifiche misure igienico-sanitarie varate da Governo, INAIL e parti sociali (vedi protocolli).

A differenza di quanto accade in ambito assicurativo (¹⁰), infatti, in ambito penale, imperando il principio della presunzione di non colpevolezza ex art. 27 Cost., per affermare la responsabilità del datore di lavoro non si può ricorrere a presunzioni, né si possono porre in essere accertamenti basati sulla mera possibilità che il comportamento doveroso omesso, qualora tenuto, avrebbe impedito l’evento.

La realtà del problema, in quest’ambito, è semplicemente quello di distinguere tra procedimento penale e processo penale: mentre le indagini preliminari, figlie del procedimento penale, s’appalesano sempre doverose per il solo fatto che un lavoratore-dipendente abbia contratto l’infezione da virus Covid-19 in occasione di lavoro (¹¹), parimenti doveroso, in questo caso, non sarà, però, il processo penale.

Lo stesso, anzi, non s’aprirà nemmeno ove, all’esito delle investigazioni condotte dalla polizia giudiziaria, dovesse emergere che non vi sono state negligenze proprie del datore di lavoro in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

In questo caso, infatti, il pubblico ministero, ritenendo infondata la notizia di reato, ne chiederà l’immediata archiviazione al giudice per le indagini preliminari. 

1.1. Sotto altro profilo, allorquando a venire in emergenza sono i rischi diretti da infezione da virus Covid-19 (¹²), per scongiurare la propria responsabilità para-penale, le imprese dovranno semplicemente adottare il modello organizzativo e gestionale ex d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, premurandosi d’ivi indicare dettagliatamente le modifiche inserite nel documento di valutazione dei rischi.

Che l’unico vero scudo penale per le imprese, sotto questo profilo, passi di qui (¹³), d’altro canto, non è revocabile in dubbio: è pacifico, infatti, che, nella denegata ipotesi in cui le misure igienico-sanitarie fossero obliterate, ad essere punibili, in sede para-penale, sarebbero altresì le società, passibili di subire le gravi sanzioni, interdittive e pecuniarie, previste dall’art. 25 septies d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231.

La conclusione che precede – preme osservare – non può e non deve stupire.

Come posto in luce dalla stessa Corte di cassazione a sezioni unite, infatti, varando il d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, il legislatore ha voluto porre a carico delle aziende «l’obbligo di adottare le cautele necessarie a prevenire la commissione di [reati]»; ciò mediante adozione e efficace attuazione di un modello organizzativo e gestionale inteso esso alla stregua di un documento «che individua i rischi e delinea le misure atte a contrastarli».

Cristalline, in questo senso, le conclusioni proprie dei giudici di legittimità: «non aver ottemperato a tale obbligo», non avere cioè adottato e efficacemente attuato, in ambito aziendale, un modello organizzativo e gestionale, «fonda il rimprovero» (¹⁴) sostanziantesi in quella «colpa in organizzazione» che è posta a base del sistema ex d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 e che schiude la via alla irrogazione, da parte del giudice penale, delle menzionate gravi sanzioni, interdittive e pecuniarie, a carico dell’azienda «disorganizzata».

Come osservato anche in dottrina (¹⁵), dunque, se l’azienda non ottempera all’anzidetto obbligo (¹⁶) e, nel non ottemperarvi, «ricava interesse e vantaggio» (¹⁷), essa potrà essere chiamata a rispondere ex 25 septies d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 anche nell’eventualità d’infortuni sul lavoro per contagio da virus Covid-19.

2. A differenza del tema della responsabilità penale degli imprenditori, però, quello della responsabilità para-penale delle imprese – questo è il punto – non s’esaurisce avendo esclusivamente riguardo agli anzidetti rischi diretti perché, come detto, accanto agli stessi, in subiecta materia, insistono altresì rischi indiretti – intendendosi per rischi indiretti quelli che, a partire dalle contro-misure organizzative adottate dalle aziende nelle more dell’emergenza epidemiologica in essere, incidono su altri beni giuridici protetti (¹⁸) –.

Tra questi, a titolo meramente esemplificativo, si possono qui ricordare i rischi legati allo svolgimento d’attività in modalità smart ovvero quelli connessi all’accesso a finanziamenti e agevolazioni pubbliche previsti a sostegno dell’economia in occasione della pandemia.

Supponiamo che, a causa dell’inevitabile crollo di fatturato e conseguente crisi di liquidità, un’azienda, che, nella “normalità”, non è solita accedere a finanziamenti e agevolazioni pubbliche, decida d’accedervi.

Se si ragionasse unicamente di rischi diretti da infezione da virus Covid-19, ovviamente, nulla quaestio.

Se, però, si ragiona anche di rischi indiretti, la partita oggettivamente cambia; e cambia perché, in quest’ipotesi, a venire in emergenza sarebbero rischi destinati ad incidere, come detto, su beni giuridici protetti diversi rispetto a quello della salute e sicurezza sul lavoro.

Supponiamo, per stare all’esempio che precede, che la “nostra” azienda, anche alla luce della frenetica produzione legislativa che quotidianamente “cambia le carte in tavola”, nel fornire i dati/i documenti necessari per accedere agli anzidetti finanziamenti pubblici, indichi requisiti/condizioni societarie differenti rispetto a quelli reali, con ciò inducendo in errore l’ente pubblico chiamato a erogare il contributo.

Se ciò accadesse, ad essere violato sarebbe l’art. 24 d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, con conseguente, potenziale, responsabilità para-penale della società e conseguente, potenziale, irrogazione, in danno della stessa, di gravi sanzioni, interdittive e pecuniarie.

Se ciò accadesse, insomma, un meccanismo (¹⁹) pensato per risollevare la “nostra” azienda si tramuterebbe immediatamente in un’impasse potenzialmente in grado di affossarla definitivamente – potenzialmente in grado, cioè, di pregiudicarne irrimediabilmente la continuità –.

È esattamente quanto accaduto, a mero titolo d’esempio, nell’affaire definito, con sentenza n. 34900, dalla Corte di cassazione – sezione VI penale –, nell’ambito del quale i giudici di legittimità ebbero modo d’osservare che «la responsabilità [dell’ente] sussiste anche quando, perseguendo il proprio autonomo interesse, l’agente obiettivamente realizzi anche quello dell’ente. In definitiva, perché possa ascriversi all’ente la responsabilità per il reato, è sufficiente che la condotta dell’autore di quest’ultimo tenda oggettivamente e concretamente a realizzare, nella prospettiva del soggetto collettivo, anche l’interesse del medesimo» (²⁰).

In quello specifico caso, in altre parole, l’azienda fu chiamata a rispondere, in sede para-penale, del delitto commesso dall’organo amministrativo per il semplice fatto d’aver tratto oggettivo vantaggio dall’anzidetta condotta criminale.

In tutte queste ipotesi, considerato che a venire in emergenza sono appunto rischi indiretti, per scongiurare la responsabilità para-penale delle aziende, non sarà più sufficiente che le stesse adottino un modello organizzativo e gestionale ex d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, semplicemente premurandosi d’ivi indicare dettagliatamente le modifiche (già) inserite nel documento di valutazione dei rischi, perché il bene giuridico protetto che verrebbe qui in emergenza non sarebbe (più) quello della salute e sicurezza sul lavoro.

Proprio per queste ragioni, in queste ipotesi, sarà necessario che l’anzidetto modello passi specificamente in rassegna i nuovi rischi – quelli indiretti appunto –, conseguenti alle contro-misure organizzative adottate, sterilizzando gli stessi mediante previsione di procedure ad hoc in grado di scongiurare la commissione d’inediti reati occasionati da inediti – e potenzialmente (solo) transitori – assetti organizzativi.

In quest’ottica, sempre per stare all’esempio che precede, proprio per evitare quanto accaduto nell’affaire definito, con sentenza n. 34900, dalla Corte di cassazione – sezione VI penale – (²¹), la società avrebbe dovuto creare, nell’ambito del modello organizzativo e gestionale ex d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 già adottato, un proprio sistema di controllo interno che fosse in grado d’intercettare il rischio indiretto di commissione di reati – ovvero e per quel che qui importa, la falsità degli elementi indicati in sede di richiesta di finanziamento –; e ciò prima che il contributo venisse erogato e che il reato, dunque, giungesse a consumazione.

In quello specifico caso, a mero titolo esemplificativo, l’anzidetto controllo interno avrebbe potuto sostanziarsi nella scrittura d’apposita procedura ad hoc che prevedesse un controllo incrociato da parte di diverse funzioni aziendali, nonché da parte d’un consulente esterno, preliminare, esso controllo incrociato, alla presentazione della richiesta di finanziamento. 

3. In entrambi i casi (²²), ovviamente, di fondamentale importanza sarà l’operato dell’organismo di vigilanza.

Infatti, se, sul versante rischi diretti, l’anzidetto organismo dovrà necessariamente curare il bi-direzionale flusso informativo esistente con organo amministrativo, responsabile del servizio di prevenzione e protezione, medico competente e addetti a primo soccorso e gestione delle emergenze, richiedendo informazioni circa le misure concretamente adottate, nonché circa l’effettivo rispetto delle stesse da parte dell’impresa, sul versante rischi indiretti, il medesimo dovrà continuare a svolgere la propria opera, prestando, però, particolare attenzione alle inedite tipologie di rischi e, dunque, alle inedite tipologie di reati (potenzialmente) conseguenti alle contro-misure organizzative adottate dalle aziende nelle more dell’emergenza epidemiologica in essere.

1 Inquadrando l’infezione da virus Covid-19 contratta dal lavoratore sul luogo di lavoro come infortunio ex art. 2 d.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124.
2 Che ha espressamente qualificato come infortunio ex art. 2 d.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124 anche l’infezione da virus Covid-19.
3 L’afferma l’art. 41 comma 2 Cost.; l’afferma l’art. 2087 c.c.; e lo conferma l’art. 17 d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81.
4 Lesioni personali colpose.
5 Omicidio colposo.
6 Colpa che deriverebbe dalla mancata osservanza di leggi e di regolamenti e, più precisamente, delle disposizioni normative anti-contagio sopra implicitamente richiamate.
7 Dovrà cioè dare vita a rigorosi accertamenti in grado d’escludere che, nel caso di specie, l’infezione da virus Covid-19 sia avvenuta altrove, vale a dire in altri ambiti della vita quotidiana del lavoratore.
8 Allorquando a venire in emergenza cioè è il bene giuridico protetto salute e sicurezza sul lavoro.
9 Prescrivendo l’art. 15 d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 che detto documento passi in rassegna tutti i rischi per la salute dei lavoratori nei luoghi di lavoro e, quindi, per quel che qui importa, altresì il rischio di contagio da Covid-19. Detta valutazione, più precisamente, dovrà distinguere i diversi livelli di rischio ai quali i lavoratori risultano esposti, a seconda delle attività che gli stessi espletano e, conseguentemente, dei contatti, continuativi o meno, che i medesimi dovessero avere con soggetti terzi quali, a mero titolo esemplificativo, colleghi, fornitori, visitatori, autotrasportatori, etc. Di fondamentale importanza per i datori di lavoro, in quest’ottica, sarà lasciare traccia documentale vuoi delle valutazioni effettuate nel momento di decidere quali prestazioni di lavoro esperire attraverso agili modalità di lavoro (c.d. smart working) e quali attività, per converso, “sospendere” mediante ricorso a ferie o congedi, vuoi della intervenuta consegna a tutti i lavoratori dei dispositivi di protezione individuale (mascherine e guanti protettivi) imposti dalla legge.
10 I.e. in ambito INAIL.
11 Essendo appunto doveroso che il pubblico ministero verifichi se, per avventura, vi sono state negligenze proprie del datore di lavoro in materia di “salute e sicurezza sul lavoro”.
12 Allorquando a venire in emergenza cioè è il bene giuridico protetto salute e sicurezza sul lavoro.
13 I.e. dall’adozione ed efficace attuazione del modello organizzativo e gestionale ex d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231.
14 Cass. pen., sez. un., 24 aprile 2014, n. 38343.
15 M. Pellerino e I. Tolio, Responsabilità dell’ente ex d.lgs. 231/01 nel caso di dipendente contagiato da Covid-19 (URL: https://www.rivista231.it/Legge231/Pagina.asp?id=1407).
16 I.e. non adotta e efficacemente non attua un modello organizzativo e gestionale.
17 «[F]acilmente ricostruibili nella loro sussistenza poiché anche solo il risparmio di spesa per le misure di protezione integra un vantaggio».
18 Diversi rispetto a quello della salute e sicurezza sul lavoro.
19 I.e. l’avere acceduto a finanziamenti e agevolazioni pubbliche.
20 Cass. pen., sez. VI, 16 agosto 2016, n. 34900.
21 Cass. pen., sez. VI, 16 agosto 2016, n. 34900, cit.
22 Sia che si ragioni di rischi diretti sia che si ragioni di rischi indiretti cioè.

Abstract articolo: Avv. Di Guido Sola scritto con la collaborazione dell’avvocato Lisa Ruini e dell’avvocato Giorgia Menani

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